Qu'est-ce qu'un avenant ?

Un avenant est l'acte par lequel les parties qui ont signé le contrat de construction ou de conception acceptent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses.

Quel est son objet ?

Modifications affectant les parties au contrat

Modifications affectant un des signataires du contrat nécessitant un avenant

• Cession volontaire du contrat (par exemple : une municipalité transférant le contrat à une intercommunalité) ;
• Changement du titulaire (une entreprise absorbée par une autre ou un architecte indépendant devenant une société) ;
• Retrait d'un membre d'un groupement (d'entreprises ou de conception).

En ce qui concerne les marchés publics, l'article R. 2194-6 du code des marchés publics limite considérablement les situations dans lesquelles un tel changement est possible. Il est prévu que le changement du titulaire du marché public est possible dans l'une des deux situations suivantes :

• changement du titulaire conformément à une clause de révision ou à une option déjà prévue dans le contrat initial ;
• changement du titulaire à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas de modifications substantielles du contrat et ne soit pas effectuée dans le mais d'échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence pour le marché public.

Modifications ne nécessitant pas d'avenant

• Poursuite par l'administrateur après règlement judiciaire du titulaire ;
• changement de nom ou d'adresse.

{{cta}}

Modifications affectant le contenu des obligations des parties

Cela concerne tous les cas où au moins l'un des éléments du contrat (prestation, prix ou délai) est modifié.

Sur les marchés privés

En ce qui concerne les marchés privés, en l'absence de référence à la norme NFP 03-001 (version 2000 pour les marchés en cours ; version 2017 pour les futurs marchés), c'est la liberté contractuelle qui prime.

En principe, conformément au principe de l'intangibilité du contrat, le contrat doit être exécuté tel qu'il a été initialement convenu, mais les parties sont cependant libres de le modifier d'un commun accord. Toutefois, dans le cadre des marchés à forfait, il est admis que le prix convenu puisse être révisé en cas de bouleversement de l'économie du contrat. Pour les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, il existe également :

• un mécanisme légal permettant éventuellement au juge, après l'échec d'un processus de renégociation, de réviser le contrat, mais le processus est long et l'entrepreneur doit continuer à exécuter le contrat conformément à l'accord initial jusqu'à l' intervention du juge (Code civil, article 1195) ;
• un droit accordé au maître d'ouvrage de modifier le prix du contrat pour tenir compte de la mauvaise exécution des prestations contractuelles, bien que l'utilisation de ce droit présente un risque non négligeable pour ce dernier (Code civil, article 1223).

Sur les marchés publics

En matière de marchés publics, une modification ne peut avoir pour mais de substituer un autre contrat au contrat initial en raison des règles de publicité et de mise en concurrence applicables dans ce domaine.

Si la modification envisagée est substantiellement ou si elle modifie la nature globale du marché public, une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence doit être mise en œuvre (article L. 2194-1 du Code des marchés publics). Les articles R. 2194-1 et suivants du Code des marchés publics précisent en détail les situations dans lesquelles un avenant est envisageable.

En résumé, l'avenant peut avoir pour objet l'intégration de travaux supplémentaires. Ces travaux supplémentaires peuvent entraîner une augmentation du montant du marché jusqu'aux seuils suivants :

• 15 % du montant initial du marché cumulé si les modifications ne dépassent pas le seuil communautaire, et ce pour toutes sortes de travaux supplémentaires ;
• 50 % du montant initial du marché pour chacune des modifications concernées (et non cumulé) dans les deux situations suivantes : travaux supplémentaires devenus nécessaires si le changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur ; travaux supplémentaires rendus nécessaires par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Ces deux dernières catégories, permettant une évolution importante du montant du marché, font notamment référence aux prestations contractuelles, bien que l'utilisation de ce droit présente le risque d'une sujétion technique imprévue, tel que défini dans les textes antérieurs. L'avenant peut également avoir pour objet une modification du délai contractuel des travaux (article 18 du CCAG Travaux 2021, ancien article 19). Dans ce cas également, la modification ne doit pas être substantiellement. L'appréciation de cette condition est très subjective. Conformément à l'article 18 du CCAG Travaux 2021, une modification est substantiellement lorsqu'au moins l'une des conditions suivantes est remplie :

1. Elle introduction des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, aurait attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;
2. Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;
3. Elle modifie considérablement l'objet du marché public.

L'article 54 du CCAG Travaux 2021 comporte une clause de révision en cas de circonstances exceptionnelles. On entend par là des circonstances « que des parties diligentes ne peuvent prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modification de manière significative les conditions d'exécution du marché ». Les parties doivent réexaminer, par le biais d'un avenant au contrat initial, les modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par ces circonstances, sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. L'avenant règle également les conséquences liées à la prolongation des délais d'exécution.

À quel moment faut-il faire un avenant ?

En ce qui concerne les marchés privés, la signature d'un avenant est nécessaire avant toute modification contractuelle.

Pour les marchés publics, la situation est différente, car le maître d'ouvrage a le droit de modifier unilatéralement le contrat, sous certaines conditions (qui correspondent aux situations dans lesquelles un avenant est autorisé). Ainsi, pour simplifier la gestion du chantier et accélérer le processus, il est préférable d'émettre des ordres de service pour notifier les décisions de modification du contrat prises par le maître d'ouvrage.

Ensuite, il est nécessaire de formaliser les modifications par des avenants au fur et à mesure, sans attendre la fin du chantier, afin de s'assurer que les seuils limites de modification du contrat prévus dans le décret du 25 mars 2016 relatif aux règles applicables, aux marchés publics ne sont pas dépassés (Code de la commande publique, article R. 2194-1 et suivants).

La procédure de traitement et de validation d'un avenant par le maître d'ouvrage dans le cadre des marchés publics peut être complexe et longue, car ce dernier doit obtenir l'accord de plusieurs autorités administratives.

Qui rédige l'avenant ?

C'est le maître d'ouvrage qui rédige l'avenant. Le maître d'œuvre peut également être amené à rédiger un projet d'avenant ou à participer à la rédaction de l'avenant si son contrat le prévoit. Dans tous les cas, il convient de prendre des précautions lors de la rédaction de l'avenant, car il s'agit d'une modification du contrat.

Dans le cadre des marchés publics de travaux, le formulaire EXE1O peut être utilisé. Il est notamment opportun de suggérer au maître d'ouvrage d'inclure une clause de renonciation à recours, afin d'empêcher le titulaire du contrat de revenir sur des difficultés antérieures à la conclusion de l'avenant.

De manière générale, le maître d'œuvre doit veiller à exercer au mieux son devoir de conseil au cours du processus de signature d'un avenant. Il doit notamment attirer l'attention du maître d'ouvrage sur les points suivants :

• l’augmentation du délai d'exécution imputable à une entreprise ;
• le dépassement des seuils autorisés.

‍